ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ: ΕΙΔΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ για τα ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΤΩΝ ΑΤΟΜΩΝ ΜΕ ΑΝΑΠΗΡΙΕΣ 2023 Μέρος 22ο ΑΡΘΡΟ 27 – ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ Διακρίσεις λόγω αναπηρίας στην εργασία – προϋποθέσεις και εξαιρέσεις

ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ: ΕΙΔΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ για τα ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΤΩΝ ΑΤΟΜΩΝ ΜΕ ΑΝΑΠΗΡΙΕΣ 2023 Μέρος 22ο

ΑΡΘΡΟ 27 – ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ

Διακρίσεις λόγω αναπηρίας στην εργασία – προϋποθέσεις και εξαιρέσεις

Σύμφωνα με το άρθρο 27 της Σύμβασης, τα κράτη – μέλη υποχρεούνται να απαγορεύουν τις διακρίσεις λόγω αναπηρίας, σε όλα τα θέματα που σχετίζονται με όλες τις μορφές απασχόλησης, συμπεριλαμβανομένων και των όρων πρόσληψης, μίσθωσης και απασχόλησης, συνέχισης της απασχόλησης, εξέλιξης της σταδιοδρομίας και ασφαλών και υγιών συνθηκών εργασίας. Οφείλουν, επίσης, να προστατεύουν τα δικαιώματα των ατόμων με αναπηρίες, σε ίση βάση με τους άλλους, για δίκαιες και ευνοϊκές συνθήκες εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των ίσων ευκαιριών και της ίσης αμοιβής για εργασία ίσης αξίας, των ασφαλών και υγιών συνθηκών εργασίας (συμπεριλαμβανομένης και της προστασίας από παρενοχλήσεις) και της αποκατάστασης των παραπόνων.

H αρχή της Ίσης Μεταχείρισης στην εργασία και την απασχόληση σχετίζεται επίσης με την ενσωμάτωση στην εθνική νομοθεσία της Οδηγίας 2000/78 ΕΚ με το Μέρος Α’ του ν. 4443/2016 για την προώθηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και την απαγόρευση των διακρίσεων. Ως εκ τούτου, η υποχρέωση σεβασμού της αρχής της ίσης μεταχείρισης δεσμεύει όλα τα όργανα της Διοίκησης (βλ. ενδεικτικά απόφαση Δ.Ε.Ε. στην υπόθεση C-341/08, Domnica Petersen σκέψη 80). Ειδικότερα,

σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4443/2016 (άρθρο 1), σκοπός των διατάξεων του Μέρους Α’ είναι η προώθηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και η καταπολέμηση των διακρίσεων, μεταξύ άλλων και λόγω αναπηρίας ή χρόνιας πάθησης, ενώ, σύμφωνα με το άρθρο 2 του ίδιου νόμου, απαγορεύεται κάθε μορφή διάκρισης για έναν από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 1.

Σύμφωνα με τη νομοθεσία, ως «άμεση διάκριση» νοείται η περίπτωση οπου ενα προσωπο υφίσταται, για λογους αναπηρίας η χρόνιας πάθησης, μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από αυτήν της οποίας τυγχάνει, έτυχε ή θα ετύγχανε άλλο πρόσωπο, σε ανάλογη κατάσταση. Ως «έμμεση διάκριση» νοείται η περίπτωση όπου, μία εκ πρώτης όψεως ουδέτερη διάταξη, κριτήριο ή πρακτική μπορεί να θέσει πρόσωπα με συγκεκριμένα χαρακτηριστικά φυλής, χρώματος, εθνικής ή εθνοτικής καταγωγής, γενεαλογικών καταβολών, θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας ή χρόνιας πάθησης, ηλικίας, οικογενειακής ή κοινωνικής κατάστασης, σεξουαλικού προσανατολισμού, ταυτότητας ή χαρακτηριστικών φύλου, σε μειονεκτική θέση συγκριτικά με άλλα πρόσωπα.

Έμμεση διάκριση δεν υφίσταται, εάν η διάταξη, το κριτήριο ή η πρακτική αυτή δικαιολογείται αντικειμενικά από έναν θεμιτό σκοπό και τα μέσα επίτευξής του είναι πρόσφορα και αναγκαία, εάν τα μέτρα που λαμβάνονται είναι αναγκαία για την τήρηση της δημόσιας ασφάλειας, τη διασφάλιση της δημόσιας τάξης, την πρόληψη ποινικών παραβάσεων, την προστασία της υγείας, των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων ή, όταν αφορά σε άτομα με αναπηρία ή χρόνια πάθηση, και μέτρα που λαμβάνονται υπέρ αυτών, σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 21 του Συντάγματος και το άρθρο 5 του ν. 4443/2016.

Η ίδια νομοθεσία προβλέπει και την περίπτωση που η διαφορετική μεταχείριση θεωρείται δικαιολογημένη. Προβλέπεται ειδικότερα, ως εν δυνάμει δικαιολογημένη, διαφορετική μεταχείριση λόγω αναπηρίας ή χρόνιας πάθησης, αυτή που βασίζεται σε χαρακτηριστικό σχετικό με την αναπηρία, το οποίο, λόγω της φύσης ή του πλαισίου των συγκεκριμένων επαγγελματικών δραστηριοτήτων, αποτελεί ουσιαστική και καθοριστική επαγγελματική προϋπόθεση, και εφόσον ο οικείος σκοπός είναι θεμιτός και η προϋπόθεση ανάλογη . Η συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών εξετάζεται κάθε φορά κατά περίπτωση, υπάρχουν όμως επαγγέλματα τα οποία έχουν κριθεί από τη νομολογία του Δ.Ε.Ε. ότι περιλαμβάνουν καθήκοντα για τα οποία απαιτούνται συγκεκριμένα χαρακτηριστικά, όπως η καλή φυσική κατάσταση, από την άσκηση των οποίων μπορούν να αποκλεισθούν άτομα που εμφανίζουν κάποια χρόνια πάθηση ή αναπηρία.

Χαρακτηριστικές είναι οι περιπτώσεις που τέθηκαν υπ’ όψιν της Αρχής (Φ.Υ. 322117 και 335774) και αφορούν σε αστυνομικό προσωπικό, το οποίο αντιμετώπισε προβλήματα υγείας που υπάγονται στην έννοια της αναπηρίας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στη Σύμβαση και τη νομοθεσία για τις διακρίσεις. Στη νομοθεσία για τα στελέχη της ελληνικής αστυνομίας, τίθεται ανώτατο όριο χορήγησης αναρρωτικής άδειας, μετά το πέρας της οποίας τα στελέχη αποστρατεύονται, εφόσον δεν κρίνονται ικανά για την παραμονή τους στην ενεργό υπηρεσία ή ακόμη και την υπηρεσία γραφείου.

Στην πρώτη περίπτωση, αστυνομικός που τραυματίσθηκε εν ώρα υπηρεσίας, λόγω εσφαλμένης αρχικής διάγνωσης, παρουσίασε μακροχρόνια δυσκολία βά- δισης και εκτεταμένο άλγος, με αποτέλεσμα την υποβολή του σε σειρά θεραπειών και επεμβάσεων, χωρίς το επιθυμητό αποτέλεσμα. Λόγω της κατάστασής του, λάμβανε μακροχρόνιες αναρρωτικές άδειες, αρχικώς κρινόμενος ικανός για την ενεργό, και στη συνέχεια για την υπηρεσία γραφείου. Τελικώς, υποβλήθηκε σε νέα χειρουργική επέμβαση, η οποία ήταν επιτυχής για την αποκατάσταση του προ- βλήματός του. Η υγειονομική επιτροπή που τον εξέτασε, όμως, έκρινε ότι, καθώς απαιτείτο επιπλέον χρόνος (τουλάχιστον 40 ημερών) για τη μετεγχειρητική αποκατάσταση και είχε συμπληρωθεί ο ανώτατος χρόνος χορήγησης αναρρωτικής άδειας, έπρεπε να αποστρατευθεί.

Ο Συνήγορος επεσήμανε ότι ο περιορισμός χορήγησης μακράς αναρρωτικής άδειας αφορά στο σύνολο του αστυνομικού προσωπικού. Συνεπώς, υπό την έννοια αυτή, πρόκειται για ουδέτερο, αντικειμενικό κριτήριο, το οποίο όμως μπορεί να θέσει ουσιαστικά σε δυσμενέστερη θέση όσους έχουν κάποια αναπηρία ή χρόνια πάθηση, καθώς οι τελευταίοι διατρέχουν καταρχήν υψηλότερο κίνδυνο να εξαντλήσουν τον χρόνο μακράς αναρρωτικής άδειας, σε σύγκριση με τους εργαζομένους που δεν έχουν κάποια πάθηση, εφόσον διατρέχουν πρόσθετο κίνδυνο να απουσιάζουν λόγω ασθενείας, σχετιζόμενης με την πάθησή τους. Όπως έχει κρίνει το Δ.Ε.Ε. , σε υπόθεση σχετική με απόλυση βάσει αντικειμενικών κριτηρίων, μεταξύ των οποίων συγκαταλεγόταν το υψηλό ποσοστό απουσιών κατά τη διάρκεια ενός έτους, το τελευταίο είναι ικανό να περιαγάγει σε μειονεκτική θέση τους εργαζομένους με ειδικές ανάγκες, όταν η απουσία από την εργασία οφείλεται στις ειδικές ανάγκες, και, κατά τον τρόπο αυτό, να οδηγήσει σε διαφορετική μεταχείριση, στηριζόμενη εμμέσως στην ύπαρξη ειδικών αναγκών. Σύμφωνα με τον νόμο, δεν συντρέχει περίπτωση έμμεσης διάκρισης όταν η συγκεκριμένη διάταξη ή πρακτική μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικά από ένα θεμιτό σκοπό, για τον οποίο χρησιμοποιούνται εύλογα και αναγκαία μέτρα, για κάποιον από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 2 της Οδηγίας και στο άρθρο 2 παρ. β’ εδ. β’ του ν.

4443/2016. Ο Συνήγορος επισήμανε ότι, εάν θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι, θεμιτός σκοπός που επιδιώκει το ανώτατο όριο μακράς αναρρωτικής άδειας, είναι η διατήρηση της καλής φυσικής κατάστασης στο πλαίσιο της υπηρεσιακής ετοιμότητας για την άσκηση των αστυνομικών καθηκόντων που είναι συναφή με την τήρηση της δημόσιας τάξης και ασφάλειας (βλ. ΔΕΕ C-229/2008, Wolf, C-416/2013, Vital Perez, C-258/2015, Sorondo), δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί εύλογη και αναγκαία η εφαρμογή του στην εν λόγω περίπτωση, καθώς ο ενδιαφερόμενος ασκούσε καθήκοντα γραφείου. Περαιτέρω, η μη χορήγηση επιπλέον αναρρωτικής άδειας οδήγησε στην αποστρατεία του, χωρίς την εναλλακτική δυνατότητα θέσης του αστυνομικού σε διαθεσιμότητα, λόγω του χαμηλού ποσοστού αναπηρίας, αλλά ούτε και συνταξιοδότησής του, αφού απείχε πολύ από τη συμπλήρωση συνταξιοδοτικών προϋποθέσεων. Συνεπώς, ήταν τόσο δυσμενείς οι συνέπειες που υπέστη από την εφαρμογή του ανωτάτου ορίου, ώστε να μην μπορεί το ως άνω κριτήριο να θεωρηθεί σύμφωνο με την αρχή της αναλογικότητας.

Στη δεύτερη περίπτωση, αστυνομικός εμφάνισε ψυχική διαταραχή, με αποτέλεσμα να του χορηγούνται μακροχρόνιες αναρρωτικές άδειες, έως του σημείου εξάντλησης του ανωτάτου ορίου αυτών. Κατά την εξέτασή του από την αρμόδια υγειονομική επιτροπή μετά το πέρας της τελευταίας άδειας, και παρότι από τα στοιχεία του ιατρικού του φακέλου προέκυπτε εμφανής βελτίωση, η επιτροπή έκρινε ότι δεν ήταν κατάλληλος ούτε για υπηρεσία γραφείου και έπρεπε να αποστρατευθεί, λόγω υπέρβασης του ανώτατου ορίου αναρρωτικών αδειών. Ειδικότερα, στο σκεπτικό της, η επιτροπή ανέφερε ότι παρουσιάζει συναισθηματική διαταραχή με ψυχωσικούς συντελεστές υπό αγωγή και παρακολούθηση και με τουλάχιστον μέτρια επηρεασμένη λειτουργικότητα, παρά τη λαμβανόμενη αγωγή, καθώς επίσης και ότι η πάθησή του, λόγω της κλινικής της μορφής, επηρεάζει απολύτως και σε μεγάλο βαθμό τόσο την εκτέλεση της ενεργού (μάχιμου) υπηρεσίας, όσο και της υπηρεσίας γραφείου και επηρεάζεται από αυτή. Περαιτέρω, η επιτροπή εκτίμησε ότι, κατά την εκτέλεση του αστυνομικού έργου θα πρέπει να διασφαλίζονται τόσο η υγεία του ιδίου όσο και η ασφαλής αποδοτική λειτουργία της υπηρεσίας, καθώς και ότι η υπηρεσία γραφείου της ελληνικής αστυνομίας, λόγω των ιδιαιτεροτήτων που πηγάζουν από την αποστολή της, διαφοροποιείται από τις υπηρεσίες γραφείου άλλων εργασιακών χώρων του δημοσίου τομέα.

O Συνήγορος δέχτηκε ότι πράγματι η ενεργός υπηρεσία στην Ελληνική Αστυνομία προϋποθέτει χαρακτηριστικά σχετικά με τον λόγο διάκρισης της αναπηρίας και, επομένως, η διαφορετική μεταχείριση, βάσει των χαρακτηριστικών αυτών, μπορεί να είναι συμβατή με το σημείο 17 του Προοιμίου της Οδηγίας και το άρθρο 4 του ν. 4443/2016. Το ίδιο όμως δεν μπορεί να θεωρείται αυτονόητο ότι ισχύει, σε σχέση με τα καθήκοντα της υπηρεσίας γραφείου. Ενόψει, μάλιστα, των δυσμενών συνεπειών που συνεπάγεται η κρίση περί ανικανότητας για υπηρεσία γραφείου, η

απόφαση για την αποστράτευση του αστυνομικού θα πρέπει να είναι ειδικά αιτιολογημένη (πρβλ. ΣτΕ 2781/2006, 2603/2004) και να περιλαμβάνει:

1. εκτίμηση για τον βαθμό και τον τρόπο που η πάθηση του εξεταζόμενου δύναται να επηρεάσει την άσκηση των καθηκόντων της υπηρεσίας γραφείου, λαμβάνοντας υπόψη τη φύση αυτών, όπως περιγράφονται στις σχετικές νομοθετικές διατάξεις, ώστε να προκύπτει η τήρηση των ενωσιακών και εθνικών ρυθμίσεων για την απαγόρευση των διακρίσεων, και

2. εξάντληση των υποχρεώσεων της Ελληνικής Αστυνομίας για λήψη μέτρων ευλόγων προσαρμογών, με βάση το άρθρο 5 του ν. 4443/2016 και 61 παρ. 1 περ. γ’ του ν. 4488/2017 προκειμένου ο αστυνομικός να μπορεί να εργαστεί σε υπηρεσία γραφείου.

Σε αντίθετη περίπτωση, η αποστράτευση για τον λόγο ότι συμπληρώθηκε το ανώτατο επιτρεπόμενο όριο μακρών αναρρωτικών αδειών, είναι ικανή να στοιχειοθετήσει έμμεση διάκριση, υπό την έννοια του άρθρου 2 παρ. 2 περ. β’ του ν. 4443/2016, και επομένως θα πρέπει η αποστράτευση αυτή να μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικά από έναν θεμιτό σκοπό και να αποτελεί πρόσφορο και αναγκαίο μέτρο για την επίτευξή του ή να είναι αναγκαία για την τήρηση της δημόσιας ασφάλειας, κ.λπ. Και σε αυτήν την περίπτωση, επισημάνθηκε ότι, η μη χορήγηση επιπλέον αναρρωτικής άδειας οδηγούσε στην αποστρατεία, χωρίς να υπάρχει εναλλακτική δυνατότητα θέσης του αστυνομικού σε διαθεσιμότητα, αλλά ούτε και συνταξιοδότησης του, αφού απείχε πολύ από τη συμπλήρωση συνταξιοδοτικών προϋποθέσεων, με αποτέλεσμα να παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητας.

Παρά την αναλυτική επιχειρηματολογία του Συνηγόρου για την παραβίαση της αρχής της Ίσης Μεταχείρισης, οι προτάσεις της Αρχής δεν έγιναν δεκτές σε καμία από τις δύο περιπτώσεις.